Por: Fabio Guariero, especialista em Direito do Trabalho e Professor na Faculdade Damásio DeVry

A terceirização é uma realidade praticada nos mais diversos setores das atividades empresariais do País e, embora seja responsável pela contratação de milhares de trabalhadores, não há uma legislação específica tratando do assunto, com exceção de alguns setores pontuados, como a contratação de mão de obra temporária (Lei n. 6.019/74) e de vigilância, conservação e limpeza (Lei n. 7.102/83).

O que temos para nortear o tema é apenas e tão somente a Súmula n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST). Destaca-se que esta súmula não é lei e não tem efeito vinculante. Logo, pensar que um tema tão importante como este é “regulamentado” apenas por esta súmula, carecendo de uma lei específica e detalhada sobre o assunto, só mostra a irresponsável omissão do nosso legislativo federal.

Em que consiste, entretanto, a terceirização trabalhista? Grosso modo, terceirizar significa delegar para terceiros a responsabilidade da realização de certas atividades. Dentro da esfera produtiva de um empreendimento, significa que uma empresa, em vez de contratar um empregado para realizar aquela atividade, contrata outra empresa (a terceirizada) que irá disponibilizar um empregado para aquela empresa consumidora da mão de obra (a tomadora). Na terceirização, portanto, há uma relação trilateral, qual seja a empresa tomadora contrata a empresa prestadora de serviço; o trabalhador, por sua vez, trabalha para a empresa tomadora, mas é empregado da empresa terceirizada. É isso!

A empresa tomadora, portanto, não é empregadora do trabalhador. Quem paga o salário do operário terceirizado e quem é responsável (como regra) por todos os seus haveres trabalhistas é a empresa terceirizada e não aquela que usufrui dos seus préstimos (a tomadora). Caso a empresa terceirizada não pague os débitos trabalhistas do operário, a empresa tomadora então poderá ser responsabilizada a fazê-lo, de maneira subsidiária, isso se o empregado obtiver êxito em uma reclamação perante a Justiça do Trabalho.

A mesma súmula prevê ainda que nem todas as atividades podem ser terceirizadas. Na empresa tomadora, o empresário só poderá terceirizar as atividades meios e não as atividades fins. Mas, o que isso significa? Significa, por exemplo, que em um restaurante o pessoal da limpeza e da segurança podem ser terceirizados, mas os chefs de cozinha, seus auxiliares e os garçons não podem, já que são responsáveis pela atividade fim daquela empresa. Outro exemplo: em uma escola não podem ser terceirizados os professores, já as atividades de asseio, manutenção e outras podem ser.

Ocorre que essa proibição de se terceirizar atividade fim, repita-se, não está prevista em lei, mas sim em uma súmula. E esta súmula, por não ser lei, a princípio, não vincula as pessoas a obedecê-la. Logo, não é exagero dizer que não há lei proibindo a terceirização da atividade fim da tomadora. E, como vivemos em um País onde ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei (art. 5º, inciso II, da Constituição Federal), então é lógico concluir que “se não há lei proibindo a terceirização da atividade fim da empresa tomadora, esta então poderá ser realizada”.

E foi isso mesmo o que aconteceu! Uma empresa de celulose terceirizou algumas atividades que foram consideradas irregulares pela Justiça do Trabalho, conforme entendimento da Súmula n. 331 do TST. A empresa, indignada com a condenação, recorreu às instâncias superiores, mas seus apelos não foram atendidos, haja vista a aplicação da regra da referida súmula. Contudo, a empresa condenada insistiu por meio de recurso extraordinário para o STF que não há lei proibindo a terceirização de atividade fim. E, se não há lei proibindo, não é ilícito assim fazê-lo, diante do princípio da legalidade previsto no art. 5º, inciso II, da Constituição Federal.

O recurso foi então recebido e apreciado pelo STF. Logo, o tema em pauta é basicamente o seguinte: é possível ou não terceirizar atividade fim da empresa? A Súmula n. 331 do TST diz que “não”, mas esta súmula não é lei e ela não tem efeito vinculante, logo, por total falta de regra impedindo tal prática, a terceirização da atividade fim pode ser realizada. Esta, obviamente, é a tese defendida pela classe empresarial. Já quem é contra a terceirização da atividade fim entende que esse seria um grande retrocesso social, uma precarização aos direitos trabalhistas e a possiblidade de flexibilizar para pior os direitos conquistados após décadas e décadas de batalhas pelos trabalhadores. A decisão do STF, apesar de originar-se de um só processo, terá repercussão geral e será aplicada em todo o País, seja ela permitindo ou proibindo a terceirização da atividade fim.

O tema é conturbado, arenoso, passível de muitas discussões, e está nas mãos dos Ministros do Supremo decidir se a terceirização da atividade fim é possível ou não.

A decisão favorável é de interesse da classe empresarial. Já a decisão contrária é o apelo feito pela classe trabalhadora.

De fato, o que estamos presenciando é o eterno embate entre as classes a que Karl Marx se referiu e, mais uma vez, acaba ficando sob a responsabilidade da mais alta Corte Judicial deste País decidir quem tem ou não razão.

Aguardemos o resultado.